Desde el inicio de la pandemia Covid19, un importante número de empresas españolas ha solicitado y obtenido, los llamados préstamos ICO.
Dichos préstamos, concedidos a empresas y particulares por las entidades financieras (EEFF), cuentan con el aval del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, en porcentajes que oscilan entre un 70 y el 80% del principal de dichos préstamos, y son gestionados por el Instituto de Crédito Oficial (ICO). Ello supone que la Administración General del Estado, en aquellos casos en que las empresas beneficiarias de los préstamos fallan en su devolución, pasa a ser deudora frente a las entidades financieras (EEFF) avaladas, por el porcentaje pactado en los respectivos convenios suscritos con ICO.
La imposibilidad de repago de los préstamos (ICO y no ICO) por parte de las empresas españolas, está lamentablemente a la orden del día. Cuando ya se vislumbraba la terminación de la pandemia Covid19, y una posible recuperación de la economía mundial y de la de nuestro país en particular, se desata la guerra de Ucrania, con las negativas consecuencias económicas que todos estamos viviendo.
Y a pesar de que, entre las normas para paliar los efectos de la Covid, se ha regulado una moratoria concursal que todavía permanece vigente a esta fecha, determinadas empresas se han visto obligadas a solicitar la declaración de concurso de acreedores, ante la imposibilidad de hacer frente a sus deudas sociales, en el marco de esta crisis económica actual.
Algunas de las empresas que han decidido acogerse al expediente concursal, esperan poder continuar su actividad a través del mecanismo del convenio de acreedores, sobre la base de un plan de pagos que contendrá quitas y esperas, y un plan de viabilidad que al menos sobre el papel, debe permitir garantizar la continuidad de la actividad de la deudora concursada.
Debido a la mayoritaria concesión de estos préstamos con garantía publica, en la composición del pasivo de las empresas concursadas, nos encontramos con que los préstamos ICO tienen un peso importantísimo, en algunos casos superior al 50% del pasivo financiero, si bien en otros casos no representa un porcentaje tan alto.
En este entorno, debido a las normas reguladoras de tales préstamos, se está hablando mucho sobre la pertinencia de la subrogación del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital (MAETD), en la posición de los Bancos avalados en los concursos de acreedores, con interpretaciones jurisprudenciales diversas. No vamos a entrar en este artículo, en el análisis de las razones jurídicas por las que tal subrogación debe o no operar, pero si queremos dejar constancia, de que la subrogación resulta imprescindible para la aprobación de convenios de acreedores, por las razones que trataremos de vislumbrar a continuación.
En primer lugar, porque la Agencia Tributaria (AEAT), considera que el préstamo ICO tiene naturaleza pública, y dado que este organismo es el que gestiona la aprobación de los convenios concursales de acreedores que se someten a su consideración, no admite – al menos que conozcamos hasta la fecha – quitas en los mismos.
Por su parte, las entidades financieras avaladas no pueden adoptar por sí solas decisiones de aprobar quitas o esperas respecto de los citados préstamos ICO, ya que perderían el aval si lo hiciesen sin el consentimiento de la AEAT.
Si bien la norma dice que serán las EEFF quienes deben hacer las correspondientes propuestas, en la práctica quien las está gestionando es directamente la AEAT.
Por ello, el hecho de que el cien por cien de estos préstamos ICO en los concursos de acreedores, los titulen las EEFF, sin que se permita la subrogación del MAETD, supone en la práctica la imposibilidad de aprobar un convenio, ya que los créditos concursales cuando están bajo una misma titularidad y son de una misma clase, no pueden dividir su voto en dos. Y nos atrevemos a decir que, en la casi totalidad de los casos, y en la situación económica actual, la viabilidad de muchas empresas depende de que puedan aprobar quitas generosas de sus deudas.
En estos casos, tanto la parte del préstamo avalado por el ICO como la parte no avalada titularidad de las EEFF, son créditos ordinarios en virtud del Art.16 del RDL 5/2021. De tal forma que, si no se permite la subrogación del MAETD y la totalidad del crédito concursal figurase a nombre de las EEFF, estás no podrían votar a favor de un convenio que propusiera quitas y esperas.
En caso de que por el contrario, se admitiese por el Juez del concurso la subrogación del MAETD, podría proponerse en el convenio un trato singular, conforme al art 378 TRLC, estableciéndose dos clases de créditos ordinarios: (i) Acreedor público financiero ICO, y, (ii) Resto de acreedores ordinarios.
En dicho supuesto, cabría proponer al acreedor financiero ICO un convenio sin quitas, pero con las esperas máximas previstas en el TRLC (10 años), o bien las que prevén las normas ICO, máximo ocho años desde la firma del crédito. Sería necesario negociar con la AEAT las condiciones de la espera, y esta debería en tal caso aprobar la propuesta con su voto o adhesión expresa de conformidad al citado art.378TRLC.
En cuanto al resto de acreedores ordinarios, se les podría proponer la quita de sus créditos que resulte necesaria para la viabilidad de la concursada.
En este caso, y hablando en concreto de las EEFF, esta quita les afectará al 20% o al porcentaje de su crédito no avalado por ICO, así como al resto de sus créditos que no cuenten con el aval ICO, pero, (i) podrán recuperar la deuda ya quitada tras la aprobación del convenio concursal, en los plazos pactados en el mismo; y, (ii) a su vez recuperarán la parte de deuda avalada, en los plazos pactados en los convenios suscritos entre las EEFF y el ICO, directamente de esta institución.
Tales propuestas de convenio deberán aprobarse con las mayorías del art. 376 TRLC, y al establecerse un trato singular para el acreedor público financiero ICO, de conformidad con el art. 378TRLC, deberá contarse además de la mayoría que corresponda, con la adhesión o el voto favorable, en la misma proporción, del pasivo no afectado por el trato singular.
Esta opción, solo resultaría viable en aquellos casos en que el peso de los ICO, represente un porcentaje razonable dentro del pasivo ordinario del concurso, ya que si el peso fuera muy elevado o incluso mayoritario, resultará difícil que un convenio sin quitas sustanciales, pueda permitir la viabilidad de las concursadas.
El éxito de esta posibilidad vendrá finalmente condicionado por varias cuestiones: (i) en primer lugar que lo permita la redacción definitiva de la futura Ley Concursal que actualmente se está debatiendo en el Congreso de los Diputados, y cuya aprobación se espera se produzca este verano; (ii) en segundo lugar, que se mejore la regulación legal de la subrogación del MAETD, lo que facilitaría mucho las cosas; y por último, (iii) que la Agencia Tributaria decida apostar por la solución convenida para permitir la viabilidad de las concursadas, en momentos tan críticos como los que estamos viviendo de destrucción masiva del tejido empresarial. Esperemos que todas las citadas condiciones puedan cumplirse, y que algunas empresas puedan salvarse de la liquidación, por la vía de la solución convenida del concurso de acreedores.
Club Español de Derecho de la Insolvencia
Comisión de Reestructuraciones
Dolores Alemany, Josu Echevarría, Jose Carlos Gonzalez, Pere Villela
